Maatregelen bij echtscheiding door onherstelbare ontwrichting

 

De maatregelen die met betrekking tot de kinderen kunnen genomen worden, betreffen volgens artikel 1253ter/5 Ger. W.:

‘Alle maatregelen betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag, de organisatie van de verblijfsregeling en het recht op persoonlijk contact.’

Deze maatregelen blijven echter – in tegenstelling tot deze omtrent de echtgenoten – wél gelden na de echtscheidingsprocedure.

Indien na de echtscheiding een wijziging van de ene of de andere maatregel opportuun zou geacht worden, kunnen de ouders zich opnieuw wenden tot de familierechtbank (jeugdkamer).

 

Opmerking: Grootouders beschikken krachtens artikel 375bis BW over subjectieve rechten aangaande hun persoonlijke relatie met hun kleinkinderen. Om die reden kunnen zij niet gehinderd worden in de uitoefening van deze rechten. Grootouders moeten derhalve in de gelegenheid zijn om in rechte op te treden en dit ter behartiging van hun belangen.

 

Co-ouderschap

Het principe is dat – ook al leven ouders gescheiden – het ouderlijk gezag door beide ouders wordt uitgeoefend. Dit noemt men het ‘co-ouderschap’.

Dit impliceert ook dat wanneer één ouder een beslissing neemt omtrent het kind, de andere ouder – ten aanzien van derden – vermoed wordt met deze beslissing in te stemmen (artikel 373, tweede lid BW).

 

Wanneer ouders samen het ouderlijk gezag uitoefenen en zij beslissingen dienen te nemen inzake de fundamentele opties betreffende de godsdienstige, filosofische en ideologische opvoeding van het kind, de taal, school- en beroepskeuze, enzovoort, is het meer dan aangewezen dat de ouders onderling overleg plegen met elkaar.

 

Maar al te vaak voeren ouders in rechte betwistingen omtrent belangrijke beslissingen, zoals:

a)      De wettelijke woonplaats van het kind:

Administratief gezien kan een niet ontvoogd minderjarig kind slechts bij één van de ouders in het bevolkingsregister ingeschreven worden.

Dit leidt vaak tot discussies tussen partijen, zowel omwille van de symbolische rol die dergelijke inschrijving krijgt aangemeten, als omwille van de repercussies op fiscaal vlak;

b)     De schoolkeuze voor het kind:

Dergelijke geschillen worden in de praktijk beoordeeld op grond van het criterium van het belang van het kind.

Bij de beoordeling van dit belang spelen verschillende factoren mee, zoals de leeftijd van het kind, de stabiliteit van diens omgeving, de attitude van de ouders, enzovoort.

Het komt niet zelden voor dat één ouder het kind inschrijft in een nieuwe school zonder daarbij de andere ouder te consulteren.

De realiteit is dat de nieuwe schoolkeuze niet zomaar ongedaan kan gemaakt worden. De rechtbank dient immers na te gaan of deze nieuwe keuze al dan niet in het belang van het kind gemaakt werd.

Wanneer niet-samenwonende ouders co-ouderschap hebben, dient tevens een verblijfsregeling met betrekking tot de kinderen te worden uitgewerkt/opgelegd.

 

Blijkens artikel 374 §2 eerste lid BW moet voorrang gegeven worden aan het akkoord dat dienaangaande tussen de ouders werd bereikt. Indien zij niet samenleven en hun geschil aanhangig is bij de rechtbank, zal hun akkoord omtrent de kinderen door de rechtbank gehomologeerd worden, tenzij de overeenkomst ‘kennelijk strijdig is met het belang van het kind’.

 

Indien de ouders niet akkoord gaan, zal de familierechtbank zich over het geschil moeten buigen.

 

De verblijfsregeling

Met de Wet van 18 juli 2006 heeft de wetgever ‘het gelijkmatig verdeeld verblijf’ (ook het ‘verblijfsco-ouderschap’ genaamd) als prioritair te onderzoeken verblijfsmaatregel in geval van co-ouderschap naar voren geschoven, op voorwaarde dat het gelijkmatig verdeeld verblijf ook daadwerkelijk door minstens één der ouders wordt gevorderd.

 

Per geval dient de rechter in concreto na te gaan welke elementen het meest doorslaggevend zijn bij de beslissing over de op te leggen verblijfsregeling.

In de Memorie van Toelichting werd een opsomming gegeven van de aspecten waarmee de rechter rekening kan houden, zoals bijvoorbeeld:

-          De mening van het kind;

-          De (grote) geografische afstand tussen de woonplaatsen van de ouders;

-          De onbeschikbaarheid of onwaardigheid van één der ouders;

-          De vaststelling dat tussen de ouders geen enkele dialoog denkbaar is.

In de rechtspraak wordt ook met onder andere de volgende factoren rekening gehouden:

-          De leeftijd van het kind;

-          De praktische realiseerbaarheid.

Bij een verblijfsco-ouderschap verblijft het kind voor een gelijk deel (50% van zijn/haar tijd) bij elk van diens ouders. Bij een ongelijk verdeeld verblijf daarentegen, zal het kind zijn/haar hoofdverblijf hebben bij één van de ouders en een bijkomend verblijf bij de andere ouder.

Tijdens de vakanties wordt veelal afgeweken van de week-weekregeling en opteren ouders vaak voor een systeem waarbij het kind gedurende de eerste helft van de vakantie bij de ene ouder verblijft en gedurende de tweede helft van de vakantie bij de andere ouder.

 

 

Indien de rechtbank van oordeel is dat het verblijfsco-ouderschap niet de meest adequate oplossing is, kan zij de beslissing nemen om een ongelijk verdeeld verblijf vast te leggen.

De uitwerking van het ongelijk verdeeld verblijf kan op 2 manieren geschieden:

-          De klassieke verblijfsregeling:

Hier wordt een weekend- en vakantieregeling uitgewerkt, tijdens dewelke het kind om de veertien dagen gedurende het weekend en de helft van de schoolvakanties bij de ene ouder verblijft en de rest van de tijd bij de andere ouder (hoofdverblijf).

-          De alternatieve verblijfsregeling waarbij allerlei verschillende regelingen kunnen worden uitgewerkt.

In bepaalde specifieke gevallen kan een evolutief verblijfsrecht worden toegekend een één van de ouders, in welk geval gestart wordt met een eerder beperkt verblijfsrecht, dat evenwel op geregelde tijdstippen steeds ruimer wordt.

Op die manier kunnen ouders en kinderen wennen aan de nieuwe situatie die een echtscheiding teweeg brengt.

 

De exclusieve uitoefening van het ouderlijk gezag en het recht op persoonlijk contact

Alwaar co-ouderschap het principe uitmaakt, vormt het exclusief ouderlijk gezag de uitzondering.

Pas bij gebrek aan overeenstemming tussen de ouders over de organisatie van de huisvesting van het kind, over de belangrijke beslissingen betreffende zijn gezondheid, opvoeding, opleiding, enzovoort, of wanneer de ouders wél overeenstemmen, doch zulks strijdig lijkt met het belang van het kind, kan de rechter - indien de ouders niet samenleven - de uitoefening van het ouderlijk gezag uitsluitend opdragen aan één der ouders.

 

Het is de rechtbank tevens toegelaten om - in het kader van een exclusieve gezagsuitoefening – te bepalen welke beslissingen betreffende de opvoeding van het kind vooralsnog met de instemming van beide ouders dienen genomen te worden.

 

Recht op persoonlijk contact

Wanneer de rechtbank het exclusief ouderlijk gezag toekent aan één der ouders, behoudt de ouder die het ouderlijk gezag niet uitoefent een recht op persoonlijk contact met zijn/haar kind en het is aan de (familie)rechtbank om de modaliteiten van dit persoonlijk contact nader te bepalen.

 

Belangrijk: zoals hierboven reeds aangegeven, is het recht op persoonlijk contact niet voorbehouden aan de ouders. Ook grootouders hebben het recht om persoonlijk contact met het kind te onderhouden (artikel 375bis BW).

Bovendien kan dit recht op persoonlijk contact worden toegekend aan eender welke andere persoon, indien deze aantoont dat hij/zij een ‘bijzonder affectieve band’ heeft met het kind.

 

Titularissen van het recht op persoonlijk contact

Samengevat hebben de volgende personen een recht op persoonlijk contact met het kind:

De ouders

Er bestaat een principieel recht op persoonlijk contact tussen een ouder en diens kind(eren). Het is dan ook slechts om ‘bijzonder ernstige redenen’ dat dit persoonlijk contact kan geweigerd worden. De bewijslast rust op de ouder die het persoonlijk contact tussen het kind en de andere ouder wenst te verhinderen.

 

Praktijkvoorbeelden:

-          Rechtspraak Hof van Beroep te Gent

In een arrest van 4 september 2000 werd het recht op persoonlijk contact door het Hof aan een vader ontzegd, omdat deze veroordeeld was voor zedenfeiten gepleegd op de dochter uit een eerste huwelijk van de moeder.

 

In een arrest van 2 oktober 2000 heeft het Hof het recht op persoonlijk contact stopgezet, nu de kinderen een aversie hadden tegenover hun vader en deze laatste het recht op persoonlijk contact uitsluitend op zijn voorwaarden wilde laten doorgaan.

-          Rechtspraak Hof van Beroep te Antwerpen

In haar arrest d.d. 14 maart 2001 schortte het Hof het recht op persoonlijk contact op van een vader met een erg gesloten karakter, in die mate dat er geen communicatie mogelijk was met zijn kinderen.

Het Hof maande de vader aan om vrijwillig therapie te volgen opdat de contacten met zijn kinderen zouden kunnen hersteld worden.

-          Rechtspraak Hof van Beroep te Brussel

Het Hof oordeelde op 22 april 2005 dat het niet aangewezen was om een recht op persoonlijk contact te handhaven, in een geval waarin het vaststond dat het in de praktijk toch niet zou uitgeoefend worden.

 

In de praktijk wordt vaak ook rekening gehouden met de mening van het kind zelf, zeker wanneer het kind bijna volwassen is.

Niet zelden maakt de rechtspraak de uitoefening van de contacten tussen de ouder en het kind afhankelijk van het akkoord van deze laatste. Het gaat dan om een ‘niet-dwingende contactregeling’, die bijvoorbeeld werd opgelegd in de volgende gevallen:

-          Kinderen die slechte herinneringen hadden overgehouden aan hun vader en het nog niet aankonden om bij hem op bezoek te gaan;

-          Uit een verhoor van de kinderen was gebleken dat zij getekend waren door de echtelijke gewelddaden waaraan hun vader zich schuldig had gemaakt, wanneer deze laatste onder invloed was van alcohol.

 

De grootouders

Luidens artikel 375bis BW hebben grootouders een principieel recht op persoonlijk contact met hun kleinkinderen. Grootouders dienen daarvoor niet aan te tonen dat zij een ‘bijzonder affectieve band’ met hun kleinkinderen hebben.

Wat betreft de grootouders, volstaat het dat er een bloedband bestaat tussen de grootouder en het kind om het recht op persoonlijk contact op te eisen.

 

Er bestaat zelfs een (weerlegbaar) vermoeden dat het contactrecht van de grootouders in het belang is van het kind.

 

Het recht op persoonlijk contact van een grootouder is steeds ondergeschikt aan datgene van de ouders en dient om die reden dan ook geregeld te worden in functie van de ouders.

 

Praktijkvoorbeelden:

-          Rechtspraak Hof van Beroep te Gent

In een conflictsituatie tussen een moeder en de grootouders langs vaderszijde zorgde het Hof in haar arrest van 6 juni 2002 voor een duidelijke contactregeling voor de grootouders, waarbij ervoor gezorgd werd dat deze regeling nooit het verblijfsrecht van de kinderen bij de moeder kon doorkruisen;

 

In een arrest van 3 oktober 2005 wees het Hof de gevraagde uitbreiding van het contactrecht van een grootmoeder af, stellende dat een grootmoeder geen ‘surrogaatmoeder’ kan zijn.

-          Rechtspraak Hof van Beroep te Antwerpen

In een arrest van 4 maart 2004 weigerde het Hof van Beroep de grootouders een ruimer recht op persoonlijk contact toe te kennen, gelet op het feit dat in voorkomend geval het recht van de moeder zou beperkt worden.

 

Derden

Naast de ouders en de grootouders, bestaat voor iedere derde (zoals broers, zussen, de biologische vader, de ex-partner van de moeder, enzovoort) die bewijst dat hij een ‘bijzondere affectieve band’ met het kind heeft, een recht op persoonlijk contact.

Volgens de rechtspraak moet deze ‘bijzondere affectieve band’ wederkerig te zijn (in hoofde van het kind).

 

Let wel: zelfs indien de derde in diens bewijslast slaagt, staat het de rechtbank vrij om het recht op persoonlijk contact te weigeren, indien de rechtbank ervan overtuigd is dat de toekenning van dergelijk recht niet in het belang van het kind is.

 

Het contactrecht van een derde is - net zoals dat van de grootouders – slechts een functioneel recht, waarvan de uitoefening te allen tijde onderworpen is aan het belang van het kind, hetwelk steeds primeert.

 

Hoe wordt het recht op persoonlijk contact uitgevoerd?

De duur van de contacten met het kind en de frequentie ervan, kan afhankelijk gemaakt worden van diverse factoren.

Zo kan bepaald worden dat het contactrecht van een derde met een kind dat samen met de ouders in het buitenland woont, slechts zal kunnen uitgeoefend worden indien het kind in België verblijft.

 

Het recht op persoonlijk contact kan ook op evolutieve wijze toegekend worden, uitgaande van een beperkt recht op persoonlijk contact dat steeds verder wordt uitgebreid.

 

In normale omstandigheden heeft men het recht om zelf te bepalen waar men zijn/haar recht op persoonlijk contact zal uitoefenen.

De rechtbank kan evenwel verplichtend aanduiden waar het recht op persoonlijk contact zal dienen te worden uitgeoefend. In vele gevallen zal dit bij de omgangsgerechtigde thuis zijn, doch in andere gevallen wordt het nuttig geacht om het recht op persoonlijk contact te laten doorgaan in een neutrale ontmoetingsruimte.

Deze laatste optie laat toe om de contacten in een gesuperviseerde en geruststellende omgeving te laten doorgaan, desgevallend onder begeleiding van professionele hulpverleners.

 

Praktijkvoorbeeld: er werd beslist om de contacten tussen moeder en kind in een neutrale ontmoetingsruimte te laten doorgaan, in een geval waarin de moeder in psychiatrische behandeling was en zij de zaken niet altijd even realistisch bekeek.

 

De rechtbank is ook vrij om aan het recht op persoonlijk contact bijzondere (beperkende) modaliteiten te koppelen.

 

Praktijkvoorbeeld: het Hof van Beroep te Gent oordeelde op 28 februari 2000 dat het contactrecht van de moeder buiten de aanwezigheid van haar partner diende te worden uitgevoerd, nu was komen vast te staan dat de moeder voortdurend van partner wisselde.

 

Wat ingeval van niet-naleving of boycot van het recht op persoonlijk contact of een verblijfsrecht?

Om een bekomen recht op persoonlijk contact of een toegekend verblijfsrecht af te dwingen, bestaan er diverse mogelijkheden. Zo kan de beslissing gedwongen worden uitgevoerd of kan er een dwangsom worden opgelegd. Het niet meegeven van een kind wordt zelfs strafrechtelijk beteugeld.

In de praktijk daarentegen zijn een aantal van voormelde opties inefficiënt gebleken.

 

De Wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap heeft om die reden een nieuw artikel 387ter BW ingevoerd, waarvan de eerste paragraaf, eerste lid bepaalt dat - ingeval één der ouders weigert om de rechterlijke beslissingen betreffende het verblijfsrecht of het recht op persoonlijk contact uit te voeren - de zaak opnieuw voor de familierechtbank kan worden gebracht.

Dit artikel bepaalt verder dat de rechter die gevat wordt, met voorrang boven alle zaken uitspraak doet en onder meer de volgende beslissingen kan treffen:

a)      De rechter kan nieuwe onderzoeksmaatregelen bevelen, een poging tot verzoening ondernemen of aansturen op bemiddeling tussen de partijen;

b)     De rechter kan tevens een dwangsom uitspreken en een ouder toestaan om een beroep te doen op de gedwongen uitvoering.

 

Alimentatie voor de kinderen

Naast het opleggen van een verblijfsregeling of de toekenning van een recht op persoonlijk contact, zal de rechtbank zich veelal bijkomend moeten buigen over de vordering tot het bekomen van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen.

 

De onderhoudsverplichting voor kinderen is gesteund op de afstamming (en derhalve niet op het huwelijk of het ouderlijk gezag).

 

Conform de nieuwe wet van 19 maart 2010 moeten de ouders naar evenredigheid van hun middelen zorgen voor de huisvesting, het levensonderhoud, de gezondheid, het toezicht, de opvoeding, de opleiding en de ontplooiing van hun kinderen.

 

Bij de begroting van het onderhoudsgeld zal de rechter rekening houden met onder meer:

-          De inkomsten van de ouders;

-          De behoeften van het kind;

-          De vastgelegde verblijfsregeling;

-          Het al dan niet samenwonen van de ouders met hun respectieve nieuwe partner.